O imbróglio envolvendo a amortização fiscal do ágio em aquisições — que já se desenrola há décadas no CARF e no Judiciário — voltou aos holofotes nas últimas semanas depois que o governo incluiu o assunto na chamada ‘transação tributária’.

Esse programa, criado pelo Ministério da Economia, propõe descontos de até 50% para discussões entre contribuintes e a Receita Federal que sejam consideradas controvérsias jurídicas de alta complexidade.

A inclusão no programa jogou luz sobre um contencioso de mais de R$ 150 bilhões que afeta boa parte das grandes empresas brasileiras. Do total em discussão, R$ 42 bilhões são de processos judiciais envolvendo apenas sete empresas, todas na lista das dez maiores do País.

Para se ter uma ideia, o maior caso em tramitação hoje é o do ágio gerado na fusão do Itaú com o Unibanco, que envolve cifras da ordem de R$ 30 bilhões. 

A amortização fiscal do ágio é um benefício estabelecido por lei desde 1997 e que foi criado como uma forma de estimular as privatizações.

Basicamente, a lei 9.532 previa que uma empresa que comprasse participação societária em outra com ágio (pagando um valor maior que o patrimônio líquido da adquirida) poderia amortizar esse goodwill como despesa na apuração do lucro ao longo de 10 anos. O valor à ser amortizado, no entanto, teria que ser apurado apenas em cima da parcela daquele ágio que veio da rentabilidade futura da união dos negócios. 

“A lei era bem clara e não trazia nenhuma restrição,” Gabriela Lemos, sócia do Mattos Filho, disse ao Brazil Journal.

Ao longo dos anos, diversas empresas passaram a aplicar o benefício da lei – até que,  por volta de 2008, o Fisco começou a questionar a amortização do ágio e listar diversos problemas envolvendo esse aproveitamento tributário: ‘tem propósito negocial?’ ‘Tem necessidade de utilização de empresa-veículo?’ ‘Foi feita entre partes relacionadas?’

“A Receita criou inúmeras restrições para o aproveitamento do ágio e criou o racional de que a maior parte das operações tinham alguma fraude,” disse Gabriela. 

Com isso, o Fisco começou a aplicar as chamadas ‘multas qualificadas’ (uma penalidade de 150% sobre o valor amortizado pelas empresas) em vários desses processos. 

Jogando a correção dos juros e os encargos de 20% sobre o valor total, os contenciosos viraram a montanha de dinheiro que são hoje. 

Algumas dessas discussões ainda estão no CARF; outras já foram para o Judiciário, e já tiveram decisões em primeira instância. Não há, no entanto, nenhuma decisão final que crie jurisprudência sobre o assunto.

Foi justamente para tentar colocar um ponto final nesse imbróglio que o Governo incluiu os processos envolvendo a amortização do ágio na ‘transação tributária’. 

A proposta do Governo estabelece que o contribuinte pague uma entrada de 5% do valor total parcelado em cinco vezes. Sobre o restante (incluindo o principal, multa, juros e encargos) seria aplicado um desconto de 50%, 40% ou 30% dependendo do número de parcelas que o contribuinte optar. 

As empresas têm até 29 de julho para aderir. 

O problema: não está claro se com a adesão o contribuinte ainda terá que pagar a sucumbência (o valor pago por quem perdeu um processo para custear os custos de quem ganhou). Na visão de advogados, o mais provável é que sim. 

Como o valor da sucumbência é um percentual em cima do valor da causa, as cifras seriam significativas. 

Outro ponto jogando contra a adesão das empresas é que, em alguns casos, tanto no Judiciário quanto no CARF, as multas qualificadas têm sido retiradas. 

Em outras palavras: pode ser mais vantajoso esperar a discussão no Judiciário do que aderir ao programa. 

“Além disso, a proposta do Governo só resolve o passado, não o futuro,” disse outro advogado. “A insegurança jurídica continua existindo e o contribuinte continua com medo de aproveitar um benefício que é estabelecido por lei.”