O novo presidente do CADE se orgulha de suas credenciais liberais e é avesso a qualquer ativismo que desvie o órgão antitruste do que ele considera ser sua missão principal: zelar pelo bem estar do consumidor.
Num mundo em que aumentam as pressões para regular ou mesmo cindir as Big Tech, Alexandre Cordeiro diz que o antitruste é um movimento pendular: ora a sociedade exige que o regulador vá além, ora que volte ao básico.
“Agora estamos passando por um movimento de voltar para antes dos anos 80, antes da Escola de Chicago, quando o regulador tentava cuidar de tudo,” Alexandre disse ao Brazil Journal em sua primeira entrevista depois de ter sua nomeação publicada no Diário Oficial. “Daqui a pouco vamos ver que isso não vai dar certo e vamos voltar para uma análise mais técnica e específica.”
Com habilidade política ímpar, Alexandre estreou no CADE pela caneta de Dilma Rousseff em 2015. O Governo Temer o elevou a superintendente-geral, cargo ao qual foi reconduzido por Jair Bolsonaro, que agora o nomeou presidente.
Formado em direito e economia, Alexandre tem mestrado em direito constitucional e está terminando seu doutorado em direito econômico na UFMG. Apesar de ter sua indicação atribuída ao PP, é servidor de carreira há mais de 15 anos, desde que passou num concurso público para auditor da CGU.
O novo presidente assume o CADE em meio a um ano recorde de M&As. Só no primeiro semestre, as notificação aos CADE por atos de concentração subiram 33% em relação ao ano passado.
Abaixo, os principais trechos da conversa.
Qual é o papel do CADE? O que ele tem que fazer e o que ele não pode fazer?
Se você ler a história do direito concorrencial, algumas coisas mudaram durante o último século: você tem um marco importante que é a Escola de Chicago, ali em 1980, e antes dela você tinha uma pegada diferente… antes você tinha uma característica muito intervencionista do direito antitruste no mundo. Logo depois da Grande Depressão, houve uma intervenção muito grande, trazendo questões do direito social, tributário, ambientais e de política para dentro da análise concorrencial.
Isso gerou uma confusão muito grande sobre a tecnicidade do direito concorrencial. Aí veio a Escola de Chicago e trouxe o ‘consumer welfare standard’, que é o direito concorrencial visando o bem estar do consumidor. O que o direito concorrencial precisa saber? No final do dia, como vai estar o consumidor em relação ao preço e qualidade dos serviços e produtos.
E o que está acontecendo hoje no mundo em relação a essa discussão?
Há uma disputa geopolítica muito grande, principalmente em relação às Big Tech. Das 10 maiores empresas do mundo, sete são de tecnologia e nenhuma delas é europeia. Você tem uma pegada de esquerda vindo agora pelos Estados Unidos, com um olhar mais crítico em relação à economia digital. Isso levanta a questão sobre em que momento intervir. Eu faço uma intervenção prévia e isso pode inibir desenvolvimento, eficiência, tecnologia… ou eu deixo a coisa acontecer e faço uma intervenção a posteriori, e aí já pode ser tarde? Essa é a discussão que está no mundo.
Vou dar um exemplo prático: teve um caso em 2018 que foi a Siemens comprando a Alstom. Mais de € 100 bi de operação. Ia criar a maior companhia europeia. Esse caso passou nas nossas mãos no CADE. Esse caso não era um grande problema no Brasil, mas era grande na Europa porque não ia ter mais competição nesses mercados lá.
O DG Comp, que é a autoridade europeia, bloqueou a operação, porque viu que não haveria remédio. Imediatamente, os governos alemão e francês foram pra cima da autoridade europeia, criticando, dizendo que tinha uma briga política no mundo e que eles estavam diminuindo o tamanho das empresas europeias.
Estou dizendo isso porque o CADE tem uma tendência de ser mais ortodoxo em relação à análise, ou seja, ainda estamos no welfare standard. Não trazemos questões sociais, ambientais e tributárias para o CADE. Estamos preocupados com o bem estar do consumidor, olhando a eficiência econômica.
Você acha que essa visão está ultrapassada?
Eu acho que isso é um pêndulo… Agora estamos passando por uma característica de voltar para antes dos anos 80. E daqui a pouco vamos ver que isso não vai dar certo e vamos voltar para uma análise mais técnica e específica.
Mas onde ficaria o seu pêndulo ideal?
Eu acho que o ideal é você ter como base uma natureza mais ortodoxa, sem fechar os olhos para as novas questões dos novos mercados como o digital. Não estou dizendo que as questões sociais, ambientais e trabalhistas não são importantes. Eu só não acho que isso é papel do direito antitruste. Não acho que a Autoridade tem que fazer isso. Até porque, se eu abro o leque para abarcar todas essas outras matérias, eu abro uma caixa de pandora. E as discussões deixam de ser técnicas sob o ponto de vista do antitruste, passam a ser discussões sociais, e isso faz com que se enfraqueça o enforcement.
Quando você começa a discutir direito ambiental, por exemplo, você abre muito o leque e corre o risco de entrar na área de outras instituições, e isso é um voo muito curto. Daqui a pouco alguém vai lá e diminui seu enforcement porque você ampliou demais. E quando vem essa diminuição, ela não volta para o limite onde você estava, ela corta na raiz.
Mas como você definiria seu pêndulo ideal em uma frase?
Meu pêndulo ideal é o seguinte: não há que se reinventar a roda. Ferramentas e instrumentos nós temos; elas só tem que ser adaptadas. Questões fora do antitruste não devem ser trazidas para o antitruste. Temos que manter o welfare standard como baliza.
Tem muita gente que acha que o ferramental antitruste tradicional não dá conta de resolver a questão do poder econômico nos mercados digitais. Muitas startups que estão sendo compradas por empresas maiores têm um faturamento que não dispara a análise regulatória, mas elas têm tecnologias que são críticas para quem está comprando. As empresas grandes estão comprando no nascedouro as startups que poderiam ser seus concorrentes no futuro. Como o CADE vê isso?
Eu costumo ter uma visão mais ortodoxa sobre esse assunto. Participamos de todas as discussões antitruste do mundo, vemos que o mercado está mudando e você tem razão quando diz que a ferramenta não resolve… mas na verdade, não é que ela não resolve, é que ela precisa de um pouco de evolução, e precisamos complementar essa ferramenta com uma visão mais dinâmica.
Já tínhamos no antitruste brasileiro e no resto do mundo uma forma de análise que é a ‘eliminação da concorrência potencial’. Mas isso em empresas tradicionais tinha uma característica diferente, porque essas empresas demoravam mais para efetivamente gerar uma pressão competitiva.
Hoje, na economia digital, seis meses pode ser uma vida, e isso afeta a possibilidade de barreira à entrada. Quando a barreira à entrada era iminente, a gente analisando um ato de concentração a gente entende… a jurisprudência do CADE é de dois anos. Mas no mercado digital, em dois anos pode ter empresa entrando e saindo ao mesmo tempo. Esse tempo mudou muito quando tratamos de economia digital.
E ‘concorrência potencial’ tem que ser uma concorrência iminente, efetiva. Ela tem que estar realmente prestes a acontecer, para dizermos que há uma eliminação de concorrência potencial e por isso não vamos aprovar a operação. Mas no caso das startups, não temos isso tão claro, porque elas estão muito no início e não exercem pressão competitiva suficiente.
Mas o que vocês têm feito na prática no CADE?
O que temos feito, e isso não é de agora, mas de uns três anos, desde que entrei na superintendência, é ter uma visão mais holística disso.
Temos olhado o comportamento dos incumbentes. Se ele adquiriu uma empresa, outra empresa, outra startup… na hora que começa a adquirir várias startups ao mesmo tempo, o CADE realmente se preocupa. E temos uma ferramenta legal para isso, que mesmo quando não cumpre o critério de faturamento, de notificação obrigatória, a gente pode ‘chamar’ a operação.
Temos até uma discussão se deveríamos mudar o critério de notificação não só para faturamento mas para valor de operação. Fizemos um estudo, mas não vejo nenhuma operação que deveria ter passado pelo CADE e que não foi notificada, e em que mudar o critério mudaria o vetor da decisão. Não vimos nenhuma situação dessas.
As pessoas discutem isso e falam que é um possível problema, mas um problema efetivo ainda não é, porque eu não vi isso na prática e estou aqui há sete anos.
Você falou de ‘chamar’ operações que não foram notificadas. Vocês têm chamado?
Não. Com mercado não se brinca. Qualquer decisão que eu tomo de chamar uma operação, essas empresas são listadas em Bolsa, então gera um problema muito grande.
O que fazemos é uma investigação silenciosa, no sentido de não alarmar o mercado. Questionamos uma coisa ou outra, fazemos um estudo de mercado. Vemos se tem uma preocupação concorrencial, mas a rigor não encontramos, porque são empresas muito pequenas, com share pequeno.
Essa é a tal história de fazer uma intervenção desnecessária. O Estado tem que ter muita consciência em relação a isso. Não dá para eu ficar sentado no meu Gabinete com uma caneta cheia de tinta e sair tomando decisões sem imaginar o impacto que elas têm na iniciativa privada.
O CADE tem um backlog de casos muito grande, alguns datando de 2013. Como vocês pretendem limpar esse backlog? O CADE tem staff suficiente?
A gente nunca tem mão de obra suficiente e dinheiro pra fazer o que quer. [risos] Eu queria dobrar a quantidade de pessoas e triplicar meu orçamento. Mas os técnicos do CADE são muito eficientes no que fazem. São poucas pessoas, mas muito eficientes.
Nos últimos cinco anos temos diminuído muito a quantidade dos processos que têm mais tempo no CADE, e o foco é esse. A gente troca o pneu do carro com o carro andando.
Tem uns dados interessantes: em termos de conduta, nos últimos 4 anos analisamos aproximadamente 5.078 denúncias, fizemos mais de 150 acordos de colaboração premiada, 49 leniências e 101 TCCs (Termo de Compromisso de Cessação), mais de R$ 4,3 bilhões em multa e contribuições pecuniárias para o Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (FDD).
Quando eu entrei aqui, foquei bastante em conduta unilateral, que era algo que não se fazia no CADE. O foco, com razão, eram os cartéis, porque essa é a conduta mais danosa para a concorrência. Mas isso andou muito bem, então chegou uma hora que tínhamos que focar em conduta unilateral.
A nossa perspectiva é que nos próximos dois anos a gente consiga eliminar a maior parte dos casos acima de cinco anos do nosso backlog.
Sempre se especula que o CADE poderia ajudar a criar novos concorrentes nos mercados de telecom e de aéreas. Quem espera isso deve esperar sentado?
Olha, vai se frustrar bastante, porque essa não é a linha que vamos seguir.
Em todo o mundo, o mercado de telecom e de aviação tende a ser um mercado de três players, ou até um duopólio, e o dever do regulador é estimular que haja competição entre esses players. Esse tipo de mercado de infraestrutura em geral tem essa característica.
A Raízen entrou no CADE pedindo a condenação de Manguinhos (agora Refit) por ser uma devedora contumaz. Tem empresa que não paga imposto e compete de maneira desleal. Você opinou como superintendente-geral que o CADE é incompetente para julgar isso, e o processo acabou arquivado. Concorrência desleal não é assunto do CADE?
É que realmente não é com a gente. Se a Receita Federal e a Secretaria de Fazenda fizessem o trabalho delas, cobrassem os impostos e realmente executassem, ninguém estava aqui no CADE. Mas como o CADE tem um dos melhores enforcements entre as agências, quando os outros não resolvem.. “Vamos pedir pro CADE segurar.” É exatamente isso…
Mas só pra insistir no ponto: eu sei que existe uma definição legal de concorrência desleal, e na letra da lei ela não abarca o não pagamento de imposto pelo concorrente. Mas a jurisprudência avança de acordo com a latitude que se dá na interpretação da letra da lei. Por que isso não é uma coisa que se deveria mudar para abarcar isso também?
A rigor até está na lei: se você pegar artigo 36, inciso 1, ele diz que, se de alguma forma você limitar ou falsear a concorrência, você comete um ilícito concorrencial. Se eu maquiar a minha estrutura de custos, não pagar imposto, e cobrar um preço mais baixo, supostamente eu estaria limitando a concorrência.
Então veja, esse tipo de coisa é muito aberto, cabe qualquer coisa… Se eu usar essa interpretação, vou ter que usar para aquela empresa que não tira licença ambiental, não paga direito trabalhista, e aquele que comete qualquer outro ilícito que afete a empresa.
A análise, até por segurança jurídica, não pode ser aberta dessa forma. Ela tem que ter contornos e limites. Quando eu abri esse caso, eu abri dizendo o seguinte: “Vou analisar no foco de como ela afeta a concorrência.” O fato de não pagar o imposto não é o problema concorrencial, o problema concorrencial é o que acontece derivado disso. O fato de não pagar imposto me diz que ele está maquiando o custo. Como ele não tem o custo de imposto, que é 30% do valor do produto, ele tem a capacidade de colocar o preço lá embaixo. E aquela outra empresa que está pagando o tributo não consegue competir. Isso significa preço predatório, um preço abaixo do custo médio ideal. Aquilo que realmente é a estrutura de custo daquela empresa.
Quando eu abri o caso, eu disse que ali podia ter uma discussão de preço predatório. Mas começamos a investigar, e na investigação, a gente não confirmou essa hipótese.
Pela literatura econômica, por exemplo, preço predatório é algo que não existe. Na prática, o CADE nunca condenou uma empresa por preço predatório. Se você olhar o mundo, vão ter casos muito pontuais.
O que acontece no preço predatório é que uma empresa joga seu preço muito para baixo para quebrar o concorrente, e quando o concorrente sai do mercado ela aumentar o preço de forma super competitiva, de tal forma que ela seja tão maior do que o que eu baixei antes, e por um período tão longo que eu tenha lucratividade por um longo período.
Então, na prática, a Raízen deu azar porque, em vez do concorrente repassar a margem para o cliente, ele ficou com ela?
Mas mesmo que desse pra ver no preço final, quem foi prejudicado com essa conduta? O consumidor? Alguma empresa quebrou, saiu do mercado por conta disso? Não. Então não temos um caso de concorrência — temos um caso de tributo, de falta de pagamento de imposto.
Quando você era superintendente-geral, o CADE abriu processos contra a TV Globo para investigar as chamadas condutas verticais: contratos de exclusividade no futebol, exclusividade com artistas, e a bonificação por volume (BV). Ainda que possa haver mérito nestes casos, no ambiente político atual, como é que alguém pode não interpretar isso como um movimento político, dado o afeto que existe entre o Presidente da República e a família Marinho?
A autarquia foi feita para isso, para que tivesse independência, por isso se dá mandato para o Presidente, os Conselheiros, e o Superintendente.
A análise do CADE sempre foi técnica, nunca teve interferência política. Eu estou cruzando governos, estou há sete anos no CADE, indicado por três presidentes com linhas completamente distintas. Mas você tem razão: neste momento em que vivemos, quem quiser defender que esses casos não deveriam ser abertos vai dizer que foi por questões políticas, quem quiser defender que o caso tinha que ser aberto vai dizer que a análise é técnica.
O que posso te mostrar com fatos é que não tem nenhum indício de que esse caso teve influência política. Pelo contrário, esse é um caso que até por essa importância é tocado com prioridade do ponto de vista técnico para não deixar sombra de dúvidas na análise.
Você tem uma superintendência em que o caso passa na mão de uma coordenação. Ou seja, vários técnicos, servidores concursados, outros de confiança. Isso passa pelo superintendente. Tem análise do departamento de economia. Depois vai ser julgado por sete conselheiros. Tem uma estrutura de freios e contrapesos que mitiga isso.
