Algum confronto era previsível – mas não da forma que ocorreu, e muito menos com as consequências profundas que se seguiram.
O resultado deste embate foi a criação da jurisprudência que inventou boa parte dos direitos individuais nos Estados Unidos da segunda metade do século 20 – do fim da segregação racial à permissão do casamento entre pessoas do mesmo sexo, passando pelas regras para a polícia abordar o suspeito de um crime.
No meio do caminho, houve ainda uma interpretação do direito à liberdade de expressão que o tornou quase absoluto nos EUA.
Hugo Black nasceu em 1886 no estado do Alabama, um dos mais pobres e racistas dos EUA naquela época. Advogado de causas paroquiais, não hesitava em apelar para os preconceitos dos jurados em alguns casos, ressaltando com malícia a origem do acusado. Foi membro da Ku Klux Klan.
Eleito (e reeleito) senador, acabou nomeado para a Suprema Corte por Franklin Delano Roosevelt em 1937.
Felix Frankfurter nasceu na Áustria em 1882 e emigrou para os Estados Unidos com seus pais aos 13 anos. Não falava inglês.
Construiu uma notável carreira como advogado liberal defendendo causas impopulares, incluindo o célebre caso Sacco e Vanzetti.
Professor de Harvard, colaborou para a fundação da principal organização para a defesa das liberdades individuais dos EUA, a ACLU, e foi considerado o principal jurista da sua geração. Frequentemente perseguido por sua origem judaica, pouco tempo depois de Black foi igualmente nomeado por FDR para a Suprema Corte.
Nas décadas seguintes, o inesperado ocorreu. Black, o sulista do Alabama, que fora filiado à KKK, tornou-se o líder da Suprema Corte na defesa dos direitos individuais e de um quase absoluto direito à liberdade de expressão e de religião.
Frankfurter, por sua vez, defendeu a supremacia dos poderes eleitos, mesmo que ocasionalmente restringissem as liberdades individuais.
O confronto entre esses dois juízes lendários – que surpreendeu quem acompanhava a jurisprudência da Suprema Corte e acabou determinando boa parte dos direitos dos indivíduos nos EUA atualmente – é contada em The Antagonists, um livro de James Simon publicado em 1989, mas que li apenas recentemente.
No fim, Black, o advogado paroquial que defendia teses populistas, prevaleceu sobre Frankfurter, o jurista mais admirado da sua geração.
As divergências nesse confronto histórico, talvez o mais relevante da história da Suprema Corte americana, tinham dois planos de fundo.
A primeira foi uma divergência sobre a interpretação da 14ª emenda à Constituição Americana, uma das que se seguiram à Guerra Civil. A segunda, que detalho mais à frente, foi sobre a soberania da democracia e o papel revisor do Judiciário.
O texto original da Constituição limitava severamente o poder do governo federal, restrito a intervir em temas de comércio entre os estados e na política exterior. Tudo o mais caberia aos estados. A 14ª emenda garantia: “Nenhum estado deve fazer ou impor qualquer lei que reduza os privilégios ou imunidades dos cidadãos dos EUA; nem deve qualquer estado privar qualquer pessoa da vida, liberdade ou propriedade sem o devido processo legal.”
Mas nos anos que se seguiram à ratificação da Constituição, foram aprovadas emendas que garantiam direitos individuais (“Bill of Rights”), como a liberdade de expressão e de religião, o porte de armas por milícias locais e a possibilidade de ficar em silêncio para evitar se autoincriminar.
Black acreditava que o texto da 14ª emenda significava que os estados (não apenas o governo federal) eram obrigados a seguir essas emendas. Mais ainda, elas deveriam preponderar frente ao restante do texto da Constituição.
Frankfurter, por outro lado, defendia que os artigos da Constituição e as emendas eram princípios concorrentes, que frequentemente entravam em conflito. Cabia aos eleitores enfrentar os eventuais dilemas sem a interferência do Judiciário – exceto em caso de flagrante desrespeito às normas constitucionais.
A Primeira Emenda garante o direito à liberdade de expressão e de religião. Em 1940, a comissão de educação em uma comunidade da Pensilvânia determinou que todos os alunos deveriam, todo dia, saudar a bandeira americana antes do começo das aulas. Dois filhos de uma família Testemunha de Jeová, contudo, se recusaram, pois sua religião os impedia de adorar “falsos ídolos”, seguindo a interpretação literal da famosa passagem do Êxodo que proíbe o culto a imagens.
Qual princípio deve dominar: a liberdade de religião ou a decisão de governos democraticamente eleitos?
Frankfurter defendia que o Judiciário deveria exercer seu papel com parcimônia, respeitando precedentes e, na grande maioria dos casos, respeitando as decisões dos poderes eleitos democraticamente. Ele escreveu o voto da Suprema Corte, Minersville School District v. Gobitis, que confirmou o direito da comissão de educação, contrariando a tese sobre o direito à liberdade de religião.
Hugo Black ficou desconfortável com a decisão vencedora e, nos anos seguintes, conseguiu convencer a maioria da Corte de que a Primeira Emenda deveria prevalecer.
Havia, contudo, mais similaridade na interpretação do direito entre Frankfurter e Black do que seus seguidos embates sugeriam. Ambos concordavam que a Corte deveria respeitar as leis como foram escritas, seguindo a interpretação vigente de quando foram deliberadas, sem impor princípios abstratos para afastar normas decididas pelos poderes eleitos. Deveria valer o texto da norma, não o desejo do juiz.
A questão era como lidar com os conflitos inevitáveis que ocorriam em decisões específicas dos governos estaduais ou do legislativo, em que alguns artigos da Constituição suportavam determinada decisão, e outros suportavam a posição contrária.
Frankfurter defendia que as escolhas democráticas deveriam prevalecer, mesmo que restringissem os direitos individuais e fossem execráveis do seu ponto de vista. Ele era um liberal arraigado, mas isso decorria dos seus valores, da sua moralidade. Não cabia a ele, como juiz, impor suas crenças sobre o que seria correto para a sociedade.
O Judiciário era o menor dos poderes, e o único não eleito. Por isso, deveria se subordinar à democracia, por mais que discordasse das decisões da maioria.
Em alguns casos, Frankfurter e Black sucumbiram a decisões dos poderes eleitos que hoje são claramente deploráveis, como a reclusão de descendentes de japoneses em campos de confinamento depois do ataque a Pearl Harbor e o começo da guerra com o Japão.
Em outros casos, ambos trabalharam para tornar inconstitucionais normas que restringiam liberdades individuais. Frankfurter, o juiz que acreditava que o papel do Judiciário era preferencialmente se subordinar às decisões dos poderes eleitos, foi fundamental para aprovar o fim da segregação racial nas escolas, na memorável decisão Brown vs. Board of Education.
Em muitos casos, contudo, Frankfurter e Black estavam em campos opostos.
Os corredores desse embate são repletos de artimanhas. Frankfurter era incrivelmente sofisticado no direito, professoral e bom em angariar amigos, mas maledicente na crítica à divergência. Black, por outro lado, parecia insensível a críticas. O juiz sulista se revelou um político hábil, cerebral e frio.
No fim, Black prevaleceu. O desenlace, contudo, teve consequências que ele não antecipou.
O direito à liberdade de expressão, por exemplo, passou a ser quase absoluto. O livro de Simon não entra nesse tema, mas ele foi detalhadamente discutido por outros autores, como Anthony Lewis no livro Make No Law.
A imprensa americana pode errar, incluindo acusar injustamente, sem receio de retaliação, como a Corte decidiu no célebre caso New York Times v. Sullivan. Ela só não pode mentir ou deixar de checar as informações, dentro do razoável.
Pode-se até mesmo publicar informações secretas do governo em época de guerra, desde que isto comprovadamente não ponha vidas em risco, como foi decidido pela Suprema Corte no dramático caso dos Pentagon Papers (New York Times v. United States).
A imprensa livre, nos EUA, está protegida pela Primeira Emenda e é uma defesa essencial contra o poder massacrante e autoritário dos governos, assim como a garantia da troca livre de ideias – mesmo aquelas que nos pareçam abjetas. Pior é a censura ou a intimidação que restringe a fala. A jurisprudência americana consolidou essa interpretação no começo dos anos 1970.
Progressivamente os direitos individuais foram sendo ampliados nos EUA, e o poder público passou a ter protocolos cada mais estritos para investigar pessoas. Em uma das decisões mais polêmicas da Suprema Corte, o aborto passou a ser um direito constitucional em 1973.
Black já não era mais juiz, mas suas decisões nos anos anteriores indicam que não seria a favor de declarar que leis contra o aborto seriam contrários aos direitos constitucionais das mulheres. Infelizmente, o livro de Simon termina na primeira metade dos anos 1960, e não analisa as deliberações de Black sobre o direito ao aborto.
Frankfurter era um liberal empedernido, e morreu oito anos antes da decisão sobre o aborto. Desde muito cedo na Corte, contudo, acreditava que a 14ª emenda e a garantia dos direitos individuais incluíam, por exemplo, abolir a segregação. Foi ele quem contratou o primeiro negro como assistente legal na história da Corte.
Sua resistência às decisões da Suprema Corte ocorria quando elas invadiam a política e tentavam impor uma agenda com base nos valores dos juízes. Para ele, o Judiciário deveria exercer autocontenção, revendo decisões dos poderes eleitos apenas nos casos extremos em que há uma clara violação das regras constitucionais. O benefício da dúvida cabe a quem foi eleito, não a quem foi nomeado.
Frankfurter alertou com clarividência. Se o Judiciário pode tanto, o que ocorrerá se, mais tarde, tivermos juízes que pensem muito diferente de nós?
O jurista liberal extremado na vida privada, que defendeu a cautela nas intervenções da Suprema Corte, anteviu o futuro. A mesma Corte americana, agora dominada por conservadores, recentemente revogou o direito constitucional ao aborto e ameaça rever outras decisões liberais. Essas reviravoltas ocorreram posteriormente à publicação do livro de Simon.
Essa faceta do Frankfurter, que defendia a democracia como princípio soberano, é detalhada em uma biografia recente, Democratic Justice, de Brad Snyder.
No fim da vida, Black e Frankfurter se reconciliaram. Ambos tiveram casamentos descompensados. Ambos declaravam amores desmedidos por suas esposas, enquanto elas sinalizavam que havia muita dor em suas vidas.
Houve uma morte prematura de uma das esposas, e o afeto se impôs. Os antagonistas de mais de duas décadas se reconciliaram perto do fim.
Quando soube da morte de Frankfurter, lendo o jornal durante o café da manhã em meio a uma viagem de carro, Hugo Black, o eficaz, contido e cerebral, exclamou: “Felix morreu.” E chorou.
Marcos Lisboa é economista.
